Parte importante
de la doctrina sobre resolución de conflictos reconoce dos grandes sistemas de
respuesta. El primero, denominado de autocomposición, compuesto por aquellos
medios en los cuales son las propias partes confrontadas las que resuelven sus
desavenencias, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea de manera
directa o asistidos por terceros neutrales que facilitan el diálogo y la
búsqueda de soluciones al conflicto. Dentro de este primer grupo se encuentran
mecanismos como la negociación, la mediación y la amigable composición.
El segundo grupo,
denominado de hetero composición, compuesto por aquellos medios en los cuales
las partes enfrentadas someten la solución de sus conflictos a terceros que se
encargan de resolverlos independientemente de la autonomía de la voluntad de
las partes. En este segundo grupo se ubican tanto los mecanismos de
justicia formal como el arbitraje.
La intervención
de terceros neutrales dentro de estos dos sistemas puede variar según el grado
de su intervención y control del proceso. La doctrina ha denominado
intervención inquisitiva aquella en la que el tercero maneja completamente el
proceso con muy poca intervención de las partes en conflicto. Esta forma de
intervención es típica de los sistemas de hetero composición. Por el contrario
la intervención es dispositiva, cuando son las partes en controversia las que
manejan el proceso, como ocurre en la mediación o la conciliación. Finalmente
puede existir una intervención mixta, cuando tanto las partes como el tercero,
en diferente grado y distinta forma, participan y controlan el proceso de
búsqueda de soluciones.
En la autocomposición
las partes pueden abordar la solución del conflicto, ya sea comunicándose e
intercambiando propuestas directamente ‑y en este caso estamos ante una
negociación‑, o bien con la intervención de un tercero neutral e imparcial que
facilita y promueve el diálogo y la negociación entre ellas –y en ese evento
nos encontramos ante la mediación, en cualquiera de sus modalidades‑. Si bien
el término conciliación se emplea en varias legislaciones como sinónimo de
mediación, en sentido estricto la conciliación es una forma particular de
mediación en la que el tercero neutral e imparcial, además de facilitar la
comunicación y la negociación entre las partes, puede proponer fórmulas de
solución que las partes pueden o no aceptar según sea su voluntad.
Dentro de este
conjunto de mecanismos alternativos de solución de conflictos, en especial en
el sistema norteamericano, se destacan distintas modalidades que varían según
el tipo de intervención y las funciones que realice el tercero. Estas
modalidades se pueden clasificar en tres grandes grupos:
a) La
negociación directa de las partes, donde sólo quienes están involucrados en el
asunto en discusión participan en el diálogo y sin la intervención de un
tercero, proponen fórmulas de arreglo y adoptan una solución para poner fin al
conflicto.
b) La
resolución asistida por un tercero neutral, que a su vez se divide en dos
subgrupos:
a. La
mediación que es un procedimiento consensual, confidencial a través del cual
las partes, con la ayuda de un facilitador neutral entrenado en resolución de
conflictos, interviene para que las partes puedan discutir sus puntos de vista
y buscar una solución conjunta al conflicto. La mediación puede ser de
distintas formas, entre las cuales se encuentran: la facilitación, la
conciliación y la regulación negociada.
b. Los
sistemas híbridos de negociación asistida, que tienen resultados predefinidos y
dentro de los cuales se encuentran la evaluación neutral previa, el
descubrimiento de los hechos, el defensor de usuarios, consumidores o
empleados, el mini juicio, el proceso abreviado ante jurado, la administración
del proceso, el arreglo judicial, el arbitraje no vinculante, la
mediación-arbitraje
c) La
adjudicación, en la que un tercero resuelve el conflicto por las partes y
dentro del cual se encuentran el arbitraje, los sistemas de justicia formal y
la justicia impartida por determinadas autoridades administrativas.
La mediación es
tal vez el más informal, expedito y económico ‑en materia de tiempo y costos‑
de los mecanismos mencionados. Es también uno de los más populares debido
principalmente a que el mediador no decide quién tiene la razón, no dispone de
autoridad para imponer una decisión a las partes, tan sólo las asiste para que
conjuntamente exploren, reconcilien sus diferencias y encuentren alternativas
de solución a su disputa. Por su relevancia para el presente proceso, a
continuación se describen las principales características de los mecanismos de
negociación asistida por terceros.
En primer lugar,
está la facilitación, en la cual el mediador tiene un papel menos
activo y limita su actuación a reducir los obstáculos de comunicación, para
permitir que todas las partes expongan su versión de la disputa y expresen sus
sentimientos, posiciones e intereses con el fin de que se puedan identificar
rápidamente las áreas de acuerdo y desacuerdo entre las partes. En segundo
lugar, está la conciliación, donde el mediador tiene un papel más
activo, pues además de facilitar el diálogo, puede proponer fórmulas de arreglo
que las partes pueden o no aceptar. En tercer lugar, está la regulación
negociada, empleada principalmente con gremios o grupos enfrentados, para
acordar nuevas reglas de juego o promover la autoregulación de conductas,
especialmente en materia de seguridad laboral y ambiental.
En cuarto lugar,
está la evaluación neutral previa. Se trata de un mecanismo
confidencial, generalmente empleado en la solución de asuntos comerciales
complejos, mediante el cual las partes acuden a un experto neutral, normalmente
un abogado con mucha experiencia en la materia, que evalúa cada posición dentro
del caso, identifica los elementos comunes, las posibilidades legales de cada
pretensión y luego comunica sus conclusiones a las partes, usualmente por
separado. Esta evaluación permite llegar a una solución temprana del conflicto,
pero también facilita que las partes, en caso de que decidan acudir a un
proceso judicial, acuerden un plan para la discusión judicial del caso y la
reducción del debate a lo esencial. En quinto lugar, está el descubrimiento
de hechos, donde el tercero neutral indaga sobre los hechos que originan el
conflicto, los examina y propone una conclusión a las partes, quienes pueden
acogerla o rechazarla. En sexto lugar, está el defensor de usuarios,
consumidores o empleados, persona neutral que recibe quejas por productos o
servicios defectuosos o, incluso, excepcionalmente peticiones de los mismos
empleados de la compañía y que interviene para mediar los posibles conflictos
que surjan entre la compañía y el quejoso, proponer alternativas de solución o
recomendar modificaciones a los sistemas de administración de la compañía.
En séptimo lugar,
se encuentra el mini juicio, usado principalmente para solucionar
conflictos entre grandes corporaciones o entre corporaciones y agencias
gubernamentales, a través del cual los abogados de cada parte presentan
versiones resumidas del caso ante las directivas, o las personas con capacidad
de decisión en la respectiva corporación o agencia involucrada, bajo la
moderación de un asesor neutral, normalmente un juez retirado, en sesiones de
un día o dos. Al final de estas sesiones, las directivas tratan de negociar una
solución y en caso de no lograrlo, el asesor neutral puede promover una
mediación o recomendar una fórmula de arreglo específica. Este mecanismo
permite a los directivos de una corporación un examen breve de su situación y
posibilidades de éxito en caso de acudir a la justicia estatal para resolver la
disputa. En octavo lugar, está el proceso abreviado ante jurado, en
el que se intenta identificar los posibles resultados de un juicio ante un
jurado simulado. Este procedimiento fue diseñado para evitar juicios largos en
casos complejos, mediante audiencias breves ante un panel de jurados asesores
que emiten una decisión no vinculante y explican a las partes los factores que
los llevaron a esa decisión.
En noveno lugar,
se encuentra la administración del proceso, a través del cual el
juez y las partes examinan preliminarmente los asuntos en discusión, la
posibilidad de acudir a mecanismos alternativos de resolución de conflictos, el
volumen de pruebas que se presentarán, el orden de discusión de los asuntos, la
eliminación de cuestiones no relevantes o su postergación a una etapa posterior
y el tiempo requerido para cada etapa del proceso, con el fin de reducir el
caso a los asuntos más relevantes y acordar un plan y un calendario aproximado
con tiempos procesales cortos para la resolución del mismo. En décimo lugar,
está el arreglo judicial negociado, mediante el cual las partes
acuden por recomendación del juez que está a cargo del caso o a iniciativa de
las partes, ante un juez distinto que actúa como mediador o facilitador para
buscar una solución negociada. Este nuevo juez actúa como mediador,
promueve la comunicación entre las partes y ofrece asesoría neutral con el fin
de terminar el proceso mediante la firma de un acuerdo. Si tal acuerdo no se
logra, el proceso judicial continúa su trámite.
En undécimo
lugar, está el arbitraje no vinculante, mediante el cual una
disputa entre dos o más partes es sometida a un árbitro para que, con base en
las pruebas y argumentos aportados por las partes, resuelva el conflicto por
éstas, quienes pueden aceptar la solución o controvertirla ante una corte. Y,
finalmente, la mediación–arbitraje, empleada por las partes para
que el tercero neutral resuelva la cuestión en caso de que ellas no logren un
acuerdo. En ese evento, el tercero puede ser la misma persona que intenta
mediar el conflicto y en caso de no lograrse el acuerdo, sustituye a las partes
en la formulación de la solución que resulta vinculante para ellas. Con
frecuencia, dado que ante la figura del mediador es factible que las partes
compartan información reservada que puede ser usada en su contra en caso de que
fracase la mediación, las partes prefieren que la persona que actúa como
mediadora sea distinta de la que resuelva el asunto como árbitro.
La implantación de estos mecanismos en los distintos sistemas
jurídicos coincide con el logro de cuatro objetivos básicos comunes: (i)
facilitar el acceso a la justicia; (ii) proveer una forma más efectiva de
solución a los conflictos; (iii) mejorar la capacidad de la comunidad para
participar en la resolución de los conflictos; y (iv) aliviar la congestión, la
lentitud y los costos de la justicia estatal formal.
Estos mecanismos son frecuentemente utilizados para resolver
controversias sobre contratos comerciales y civiles, responsabilidad extracontractual,
procesos de separación y divorcio, alimentos y custodia de los hijos, disputas
por despidos injustificados o por políticas discriminatorias en materia
laboral, controversias sobre contratos administrativos y recientemente también
como instrumentos para facilitar la participación ciudadana en el diseño de
políticas e instrumentos legales conjuntamente con las autoridades. Aún cuando
en un principio estos mecanismos fueron establecidos para que los particulares
acudieran a ellos de manera voluntaria, la prevalencia de la cultura del
litigio ha llevado a que se consagre la obligatoriedad de la mediación ya
sea en la etapa prejudicial, o durante el proceso judicial.
La mediación obligatoria ha sido consagrada, por ejemplo, en los
Estados Unidos en el Estado de California‑particularmente para asuntos de
custodia de menores‑, en Queensland, Australia para materias comerciales, en Ontario, Canadá para resolver controversias civiles,
laborales y de familia, en el Perú para asuntos civiles, laborales y de
familia; y en Argentina para asuntos civiles y comerciales, laborales y de
familiar.
Las estadísticas
sobre el funcionamiento de la conciliación en general y de la obligatoriedad de
la conciliación prejudicial en particular, aun cuando no son comparables entre
sí, muestran cómo el empleo de estos mecanismos reduce significativamente el
tiempo de resolución de los casos y, contribuye efectivamente a modificar la
cultura del litigio.
En cuanto a la
mediación voluntaria son varios los estudios que muestran la efectividad de
este mecanismo. Así, por ejemplo, en el estado del Colorado un estudio
realizado en 1998 y 1999, mostró que la mediación resultaba efectiva para
lograr un acuerdo entre las partes en el 89.1% de los casos. En otro estudio
sobre la mediación en pequeñas causas, la efectividad promedio fue del 60%. En
el estado de Nueva York, un estudio realizado durante el período 1989 y 1998,
mostró que el programa de resolución de conflictos resolvió más de 400.000
casos, de los cuales el 48% concluyeron con un acuerdo y de éstos el acuerdo
fue total en el 80% de los casos mediados. En Texas, las estadísticas sobre
mecanismos alternativos de resolución de conflictos elaboradas al
principio de la década de los años 90 mostraron que el 78.4% de los casos
sometidos a este procedimiento culminaron en algún tipo de acuerdo.
En cuanto a la
mediación obligatoria, en 1995, en el estado de California, en el 76% de los
casos mediados las partes alcanzaron algún tipo de acuerdo y más del 90% de los
encuestados manifestaron su deseo de utilizar el mismo procedimiento. En 1998,
la Oficina de Resolución de Controversias de la Rama Judicial de Colorado,
encontró que la mediación obligatoria ordenada por los jueces redujo la tasa de
nuevos casos ante las cortes en un 33%.
En Argentina, la
evaluación de la experiencia de la mediación previa y obligatoria durante los
dos primeros años y medio de utilización de la figura, mostraron que el 45% de
los casos atendidos culminaron en un acuerdo. En la experiencia piloto en la
que el juez, previa selección del caso entre los que tramitaban en su juzgado,
invitaba a las partes y abogados a concurrir a la mediación, el 52,34% http://www.fundacionlibra.org.ar/ -
4 de las mediaciones realizadas terminaron
en un acuerdo. En el primer año de funcionamiento de la mediación sólo un
30% de los casos derivaron en un juicio ante las cortes. El crecimiento de la
litigiosidad, que se encontraba en una curva ascendente al inicio de la
vigencia de la ley, con un incremento promedio de 26,77% durante los tres
años previos (1993/95) a la ley, se redujo en un 10,46%, en los tres últimos
años del estudio de impacto (1996/99). La gran mayoría de los acuerdos logrados
por las partes en la mediación se cumplen y sólo el 1,1 % de los casos terminan
en procesos de ejecución judicial. Los estudios estadísticos realizados
en Argentina muestran, además, que el mayor porcentaje de acuerdos se logra en
conflictos cuyos montos van de $1 a $5.000 dólares, y a medida que el monto
aumenta éstos disminuyen, con lo cual se ha mejorado el acceso a la justicia
para casos que antes no llegaban a ella, por ser de cuantías relativamente
bajas.
En Canadá, en un
estudio piloto realizado en el año 2000 para examinar el impacto de la
conciliación obligatoria en Toronto y Ottawa, se encontró que más del 40% de
los casos sometidos a conciliación obligatoria terminaban en un acuerdo de las
partes y que la duración y los costos de los procesos se reducían
considerablemente. En 1997 del total de casos mediados en Ontario, 44%
culminaron en un arreglo total durante la audiencia de conciliación, 17%
lograron un acuerdo parcial en esa misma sesión y 5% llegaron a algún acuerdo
dentro de los 60 días siguientes a la mediación.
Para el caso colombiano, las cifras elaboradas por el Ministerio
de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura sobre el funcionamiento de
los mecanismos alternativos de resolución de conflictos resaltan algunas de las
bondades de la conciliación.
“En relación con los indicadores de acceso y del análisis de una
investigación cuantitativa realizada por el Consejo Superior de la Judicatura
denominada “Primera Encuesta Nacional de Justicia-Derecho de Acceso al Servicio
de Justicia”, alrededor de un 16.53% de la totalidad de conflictos puestos en
conocimiento de las autoridades y particulares son resueltos por centros de
conciliación, arbitraje y amigable composición y conciliadores en equidad. En
este sentido y de acuerdo con el Mapa Judicial de Colombia [Consejo Superior
de la Judicatura. Sala Administrativa. 1998] la jurisdicción ordinaria
cuenta con 3.258 juzgados y 30 Tribunales Superiores del Distrito para un total
de 17.905 servidores públicos, sin contar con el concurso que tiene la
efectividad en la prestación del servicio, del 100% de conflictos que entra a
cada despacho judicial se está resolviendo el 0,02% y por cada centro de
conciliación el 0.11%, siendo cinco veces más productivos los centros de
conciliación, pese a que éstos cuentan con una infraestructura y gestión
medianamente buena y cuya estructura no tiene punto de comparación con la
infraestructura de los mecanismos formales de administración
de justicia”
Aceneth Fuentes
Vega
Politécnico
Grancolombiano
Psicoogía
No hay comentarios:
Publicar un comentario